辩护词

挪用资金案辩护词

尊敬的审判长、尊敬的审判员、尊敬的公诉人：

北京市炜衡律师事务所接受被告人曾石生亲属的委托并经其本人同意，指派我们担任其一审辩护人，出席法庭，依法履行辩护职责。

在法庭调查中，公诉人一直试图证明广东省湛江农垦第一机械厂通用设备厂云南销售服务中心（以下简称“云南销售中心”）是广东省湛江农垦第一机械厂通用设备厂（以下简称“湛江通用设备厂”）出资设立的分支机构，云南销售中心欠湛江通用设备厂货款3426844.96元，曾石生把云南销售中心设立的西双版纳勐腊县合成种植园（以下简称“合成种植园”）以200万元卖给了罗金和，并让罗金和把该200万元代其缴纳到云南孟连县公信橡胶有限责任公司（以下简称“公信橡胶公司”）作为入股资金。

然而，通过法庭调查，清楚地表明，云南销售中心根本不是湛江通用设备厂出资设立的分支机构，其实际上是曾石生的个人独资企业，曾石生不是湛江通用设备厂的工作人员；景洪市人民检察院司法会计鉴定书（景检技鉴字（2007）05号）关于云南销售中心欠湛江通用设备厂货款3426844.96元的鉴定结论是错误的；曾石生根本没有把合成种植园卖给罗金和，也不存在罗金和代曾石生缴纳200万元入股资金的问题。起诉书的指控不能成立，曾石生无罪。

一、云南销售中心根本不是湛江通用设备厂出资设立的分支机构，其实际上是曾石生的个人独资企业，曾石生不是湛江通用设备厂的工作人员

（一）湛江通用设备厂根本没有对云南销售中心进行任何投资

1、现有证据充分证实湛江通用设备厂没有对云南销售中心进行任何投资

（1）曾石生供述云南销售中心是其个人自筹资金设立的

无论是曾石生在侦查机关的供述，还是其当庭陈述，均证明云南销售中心是其个人自筹资金设立的，湛江通用设备厂没有进行任何投资。

（2）工商档案证明湛江通用设备厂没有对外投资，也没有分支机构

从湛江市工商行政管理局查询的湛江通用设备厂2002年度《企业法人年检报告书》“分支机构情况”记载为“无”；“对外投资情况”记载为“无”。

（3）湛江市人民检察院检验鉴定文书（湛检技鉴【2010】132号）《司法会计鉴定报告》证明湛江通用设备厂没有对云南销售中心投资

该报告检验结果为：“广东省湛江农垦第一机械厂通用设备厂1994年至2001年12月期间账面没有投资湛江农垦第一机械厂通用设备厂云南销售服务中心的货币、实物记载反映。”

公诉人辩称湛江市人民检察院对曾石生的案件没有管辖权，因此其作出的司法会计鉴定报告不具有合法性。需要说明的是，湛江市人民检察院并不是针对曾石生的案件作出上述司法会计鉴定报告的。该报告载明：“群众向湛江市人民检察院举报广东省湛江农垦第一机械厂有关领导利用职务便利，通过湛江农垦第一机械厂通用设备厂云南销售服务中心、云通商贸公司、云南曼栋胶厂侵吞国有资产。”由此可见，湛江市人民检察院是在查处广东省湛江农垦第一机械厂有关领导侵吞国有资产案件中作出上述司法会计鉴定报告的，其对该案件完全有管辖权，所作的司法会计鉴定报告也是完全合法的。

（4）即便是湛江方面单方提供的《1994—2003年通用厂、云南销售中心胶机产品发货情况一览表》也证明湛江通用设备厂没有对云南销售中心投资

根据该表记载，94—96年，发货金额为8268585.81元，减损坏件15012.66元，减已付及代垫款4658383.61元，欠款合计3595189.54元。如果云南销售中心的58万元注册资金是湛江通用设备厂以货物实物出资或者以货款出资的话，那么在计算云南销售中心欠湛江通用设备厂的货款时，会扣除这58万元，因为注册资金是出资人的所有者权益，而不是出资人的债权。然而，表中并没有扣除这58万元。这充分说明，云南销售中心的58万元注册资金根本不是湛江通用设备厂出的。

（5）即便是湛江方面单方提供的2000年11月17日《1994年8月—1999年12月湛江通用设备厂与云南销售中心往来对帐明细》也证明湛江通用设备厂没有对云南销售中心投资

 根据该明细记载，94—96年度，湛江通用设备厂发货整机金额为7009261.00元，配件金额为1259324.81元，合计8268585.81元，由云南销售中心已付及代垫款为4658383.61元，损坏件为15012.66元。

根据该明细记载，湛江通用设备厂发货共11310912.61元，对帐调增云南销售中心欠湛江通用设备厂货款共371121.92元，对帐调减云南销售中心欠湛江通用设备厂货款共7993985.95元，对帐调减湛江通用设备厂直接收到四个单位设备款1096280.00元。结算以上四项，云南销售中心欠湛江通用设备厂设备及配件款2591768.58元。云南销售中心1999年12月末资金占用情况：应收账款1685473.72元，库存配件款404459.31元，其他资金占用501835.31元。

需要注意的是，对帐调减项目中根本就没有关于58万元的任何记载。如果云南销售中心的58万元注册资金是湛江通用设备厂以货物实物出资或者以货款出资的话，如前所述，那么双方在对帐时这58万元肯定要被计入对帐调减云南销售中心欠湛江通用设备厂货款的项目中。这充分说明，云南销售中心的58万元注册资金根本不是湛江通用设备厂出的。

（6）即便是景洪市人民检察院司法会计鉴定书（景检技鉴字（2007）05号）也证明湛江通用设备厂没有对云南销售中心投资

该司法会计鉴定书载明：“1994年8月至1999年12月，广东湛江通用设备厂发往云南销售服务中心的货物价款合计11310912.61元（其中：整机设备8446111元，配件2864801.61元）：加：对帐调增云南销售服务中心欠湛江通用设备厂货款：371121.92元；减：对帐调减云南销售服务中心欠湛江通用设备厂货款：7993985.95元；（销售中心汇货款及代垫款、提成等）；减：厂家直接收到客户的货款：1096280元；1999年12月云南销售服务中心欠广东湛江通用设备厂货款：2591768.58。”可见，对帐调减项目中根本就没有关于58万元的任何记载。这充分说明，云南销售中心的58万元注册资金根本不是湛江通用设备厂出的。

2、关于云南销售中心是由湛江通用设备厂出资设立的说法是站不住脚的

卷中有一些关于云南销售中心是湛江通用设备厂出资设立的说法，如：王新民证言第2页：“注册资金由通用设备厂提供制胶设备产品作为实物验资后,用销售款转换而来,共58万。用制胶设备产品作实物验资，以销售款转换成注册资金……。”焦明扬2006年12月25日笔录第2页：“曾石生先期自筹资金，解决办公地点租用和办公用品采购。我厂用发到西双版纳的制胶设备货款作为注册资金……。”焦明扬2006年12月27日笔录第1页：“问：1994年中心成立办理工商营业执照的经费是多少？答：不是经费，是注册资金。58万元。5万元是筹办中心的费用。”第2页：“厂方是以货款的方式出的。当时我用厂方的货款58万元给了曾石生。进行工商注册，曾石生又把58万元抽出来还给我了。”胡玉梅2006年12月27日笔录：“注册资金58万元，来源是厂方发了一批货过以实物冲抵资金，有一部分是借款，丁自根、丁宁、吴有强、我家自己的钱、曾祥明，我们借了大概4—5万元给中心来。”刀建华2006年12月28日笔录第2页：“问：办工商营业执照的注册资金是谁出的？答：是厂家出的，中心筹集了一部分，大头是厂家出的，具体有财务账反映出来。”“问：工商注册的这58万元给是曾石生个人出的？答：具体的我不清楚。” 2007年5月8日广东省湛江农垦第一机械厂出具的《关于我厂对通用设备厂云南销售服务中心管理模式的说明》：“由我厂提供价值58万元的制胶设备及配件作为开办资金”，“我厂以价值58万元设备及需配件投入中心作为中心的开办资金，实行滚动发展，根据中心的计划发运到中心的制胶设备、零配件，在实现销售前其产权均属厂方……。”2007年2月3日广东省湛江农垦第一机械厂财务部出具的《关于云南销售服务中心注册资金的说明》：“通用设备厂于1994年12月份前发运制胶设备及配件一批，出厂价格668880元，其中价值58万元作为组建云南销售服务中心的注册资金，是以机器设备及配件作为实物资本投入……。”

分析以上说法可以看出，有的说是以实物出资，有的说是以货款出资；有的说完全是湛江通用设备厂出资，有的说是湛江通用设备厂出资一部分。然而，需要指出的是，即便按照湛江方面单方提供的发货清单，在云南销售中心验资的时候，湛江通用设备厂也没有发过来价值58万元的货物，何来以货物出资？何来以货款出资？而且，云南销售中心最初注册资金是5万元，后来才增资为58万元的。因此那种直接以58万元货物实物出资或者以58万元货款出资的说法就不攻自破了！再有，两次验资报告均没有提到实物出资，因此那种以58万元货物实物出资的说法根本就不能成立。

关于胡朝葵提供的云南销售中心的帐页，将注册资金记在了1998年。根据曾石生陈述，胡朝葵提供的账簿从1994年云南销售中心成立就是胡朝葵记录的，然而1994年会计是杨蓉（见胡朝葵2006年12月28日出具的《情况说明》以及1994年10月10日云南销售中心企业法人（企业）主要管理人员和技术人员名单），胡朝葵当时还没到云南销售中心，因此，该账簿是胡朝葵伪造的。法庭调查时，辩护人让公诉人提供该账簿的原件，公诉人未能提供，因此对其真实性不予认可。另外，按照胡朝葵的说法，是因为每年工商年检的时候报送的会计报表不好过关，根据工商局的要求，才将注册资金记在了1998年。然而，辩护人向法庭提供的工商档案证明，工商局根本就没有云南销售中心1998年以前的会计报表，因此胡朝葵的这一说法得不到印证。

（二）云南销售中心实际上是曾石生的个人独资企业

云南销售中心是曾石生根据其与湛江通用设备厂的《委托协议书》自筹资金设立的。虽然云南销售中心当时登记为全民所有制企业，但是那是特定历史时期的产物，不能因此就认定其真的就是全民所有制企业。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第49条规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”《最高人民法院关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》（1993年5月6日 法发［1993］8号）在“关于企业性质的认定”部分中也提到“人民法院受理案件后，要进行调查研究，认真听取各方面的意见，对于确属私营性质的，可以建议工商行政管理机关变更登记。”1993年12月21日《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第四条明确规定“谁投资、谁拥有产权”。

由以上规定可以看出，认定企业性质是以事实为准的，并非只依据工商登记。《私营企业暂行条例》第七条规定，独资企业是指一人投资经营的企业。云南销售中心是由曾石生个人出资设立的，因此其实际上是曾石生的个人独资企业。

（三）曾石生根本不是湛江通用设备厂的工作人员

云南销售中心既不是湛江通用设备厂出资设立的，其又具有企业法人营业执照，形式上也不是湛江通用设备厂不具有法人资格的分支机构。曾石生作为云南销售中心的法定代表人，与湛江通用设备厂不具有隶属关系，其不是湛江通用设备厂的工作人员。需要说明的是，云南销售中心在设立时为了戴一顶“红帽子”，注册为全民所有制，由湛江通用设备厂出具文件“委派”曾石生为法定代表人，这是不符合事实的。因为曾石生原本就不是湛江通用设备厂的工作人员，云南销售中心又非湛江通用设备厂出资设立，何来“委派”之说？

二、景洪市人民检察院司法会计鉴定书（景检技鉴字（2007）05号）鉴定结论是错误的

（一）关于云南销售中心欠湛江通用设备厂货款情况

景洪市人民检察院主持的两次对账记录、湛江方面单方提供的湛江通用设备厂发货清单、湛江方面单方提供的《1994—2003年通用厂、云南销售中心胶机产品发货情况一览表》、湛江方面单方提供的2000年11月17日《1994年8月—1999年12月湛江通用设备厂与云南销售中心往来对帐明细》、湛江方面单方提供的《湛江农垦一厂与云南销售中心往来明细》关于云南销售中心欠湛江通用设备厂货款的数据均与湛江通用设备厂的会计账簿（见湛江市人民检察院检验鉴定文书（湛检技鉴【2010】132号）《司法会计鉴定报告》附件）以及云南销售中心《企业申请注销登记书》相矛盾。根据湛江通用设备厂的会计账簿，截止到2001年12月31日，湛江通用设备厂欠云南销售中心其他应付款144795.18元，其对云南销售中心的应收帐款为1208.12元。两项相抵，湛江通用设备厂欠云南销售中心143587.06元。另据云南销售中心《企业申请注销登记书》，2002年11月28日湛江通用设备厂同意注销云南销售中心并加盖公章，焦明扬签字，而上面清清楚楚写明云南销售中心“无债务”。

（二）由于庭审时未能看到景洪市人民检察院司法会计鉴定书的检材，无法质证，对其真实性不予认可

（三）景洪市人民检察院司法会计鉴定书与原始书证相矛盾，不能采信

景洪市人民检察院司法会计鉴定书与原始书证湛江通用设备厂的会计账簿以及云南销售中心《企业申请注销登记书》（内容已如前述）相矛盾，不具有真实性。

（四）景洪市人民检察院司法会计鉴定书与客观事实相背

景洪市人民检察院司法会计鉴定书出现了这样的内容：“2002年12月-2003年12月期间，广东湛江通用设备厂发往云南销售服务中心的货物价款合计1540690元（其中，整机设备1323700元，配件216990元）；云南销售服务中心支付厂家货款：1152508元；本期云南销售服务中心欠厂家货款（1540690-1152508）388182元。”如前所述，云南销售中心已于2002年11月注销，且湛江通用设备厂是知道的，怎么还会“发货”？景洪市人民检察院司法会计鉴定书罔顾事实，哪里还有什么真实性？

顺便指出，云南销售中心被注销是湛江通用设备厂的有关领导勾结云南销售中心的有关工作人员背着曾石生干的，其目的就是贪污湛江通用设备厂的财物，侵吞云南销售中心的财产。

由以上可见，景洪市人民检察院司法会计鉴定书的鉴定结论不可能是正确的。

三、曾石生根本没有把合成种植园卖给罗金和，也不存在罗金和代曾石生缴纳200万元入股资金的问题

1、曾石生供述其根本就没有把合成种植园卖给罗金和

2、关于把合成种植园卖给罗金和的转让协议是假的

卷中有两份转让协议，时间、内容均不一样。其中一份甲方签字为“勐丹”，不知是何方人士，但肯定不是云南销售中心的授权人员。至于合同上加盖的云南销售中心的公章，罗金和已经说得很清楚，是其将合同交给了其妻子胡玉梅，而胡玉梅拿着云南销售中心的公章。可以看出，所谓的转让协议完全是罗金和一手炮制的，曾石生毫不知情!

3、合成种植园的注销手续都是罗金和一手操办的

合成种植园的注销手续都是罗金和一手操办的，曾石生毫不知情。合成种植园的注销手续上的签名（如《资产清算报告》上“苏家寿”的签名）都是罗金和冒签的，相关手续上的印章则是罗金和利用保管合成种植园公章和曾海泉私章以及其妻子胡玉梅保管云南销售中心公章和曾石生私章的便利盖上去的。

4、合成种植园的2000亩轮歇地和97亩林地早已转让给了陈逸敏

辩护人提供的证据证实，在罗金和所谓的“转让协议”之前，合成种植园的2000亩轮歇地已于2001年12月30日转让给了陈逸敏，97亩林地也已于2002年5月10日转让给了陈逸敏，且陈逸敏已获得了有关政府部门颁发的权利证书。

5、云南销售中心《企业申请注销登记书》证实不存在200万元的问题

按照王新民和焦明扬的说法，卖合成种植园的200万元应该交回湛江通用设备厂。而云南销售中心《企业申请注销登记书》载明“无债务”，且湛江通用设备厂对此是知道的。这说明根本就不存在200万元的问题。

6、公信橡胶公司会计王彩萍的证言以及收据（No.0020694）证明曾石生已于2002年9月10日交纳了购买公司股份的200万元入股资金

王彩萍2006年10月12日笔录：“问：曾石生以现金200万入股，能否提供给我财会依据？答：我现把曾石生于2002年9月10日以200万购买孟连橡胶有限责任公司股份的收据给你们。（收款收据，编号No.0020694，项目为收到曾石生购买公司股份现金200万元，收款单位云南省孟连县公信橡胶有限责任公司）”法庭调查中，辩护人向法庭出示了这份在卷但公诉人没有出示的公信橡胶公司的正规收据。这充分证实，曾石生已于2002年9月10日交纳了购买公司股份的200万元入股资金。

至于罗金和银行卡上少了200万元的问题，首先这是2002年9月26日的事情，是在曾石生交完200万元之后16天发生的，与曾石生没有任何关系。其次，卷中并没有这200万元的去向。第三，岩来出具给罗金和的收条内容为“今收到曼栋胶厂罗金和交来合购橡胶公司股金2000000.00元（贰百万元整）。此条为已收入股本金依据。”落款时间为“2002.9.26”。从此收条看不出与曾石生有任何关系，且连罗金和也说不清为什么收条上要写“曼栋胶厂”。第四，即便罗金和与岩来之间另有其他交易，这也与曾石生无关。

四、个人独资企业的投资人不会因为合法使用企业资金而构成挪用资金罪

挪用资金罪规定在《刑法》分则第五章“侵犯财产罪”当中。而个人独资企业的财产为投资人个人所有，使用自己的财产显然不可能构成“侵犯财产罪”。

《私营企业暂行条例》第二十条规定：“私营企业投资者对其财产依法享有所有权，其财产可以依法继承。”《个人独资企业法》第二条明确规定个人独资企业“财产为投资人个人所有”，第十七条再次明确规定“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权”。因此，独资企业的投资人不存在挪用个人独资企业资金的问题。否则，就会出现“自己挪用自己的资金构成犯罪”这样一个荒唐的命题。

事实上，《个人独资企业法》中关于投资人法律责任的规定中并没有与挪用资金有关的内容。这完全可以说明独资企业的投资人不存在挪用个人独资企业资金的问题。

关于这一点，我们对比一下《个人独资企业法》关于投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员的法律责任的规定可以看得更清楚。《个人独资企业法》第二十条第（三）项规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人。第四十条规定：“投资人委托或者聘用的人员违反本法第二十条规定，侵犯个人独资企业财产权益的，责令退还侵占的财产；给企业造成损失的，依法承担赔偿责任；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”由此可见，投资人委托或者聘用的人员可以因为挪用个人独资企业的资金构成犯罪。然而，如前所述，《个人独资企业法》中关于投资人法律责任的规定中并没有与挪用资金有关的内容。这进一步充分说明，个人独资企业的投资人不存在挪用个人独资企业资金的问题。

五、起诉书的指控根本不能成立

起诉书指控：“1994年8月至2003年12月间，被告人曾石生挪用广东省湛江农垦第一机械厂通用设备厂资金3426844.96元。” 根据《刑法》第二百七十二条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。然而，曾石生根本不是湛江通用设备厂的工作人员，更谈不上利用什么职务便利挪用湛江通用设备厂的资金；公诉机关也不能证明起诉书指控的3426844.96元是湛江通用设备厂的资金，因为即便按照景洪市人民检察院的司法会计鉴定书，3426844.96元也只是湛江通用设备厂的债权，而不是其资金；除了不能成立的200万元的问题外，公诉机关也不能证明曾石生是什么时间挪用了湛江通用设备厂的资金，是一次挪用还是多次挪用，每次挪用多大金额，通过什么手段挪用的，挪到什么地方干什么用了。因此，起诉书的指控是张冠李戴，指鹿为马，无中生有，颠倒黑白。真可谓欲加之罪，何患无辞！

六、本案侦查当中存在诸多严重违法行为

在本案侦查当中，存在诸多的严重违法行为。比如，王新民的笔录开始时间记明为2007年2月2日，而王新民签字的时间却为2007年1月3日。又比如，大量的证人证言是在环秀山庄取得的，严重违反了《刑事诉讼法》第九十七条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第17条的规定。还比如，曾石生及其律师多次要求调取湛江通用设备厂的账目，曾石生还提出胡朝葵提供的云南销售中心的账簿是伪造的，然而侦查机关就是不予理睬，拒不收集证明曾石生无罪的证据。

综上所述，起诉书的指控根本不能成立，曾石生无罪。请法庭依法宣告曾石生无罪并当庭释放。

以上意见供合议庭参考。谢谢！

                辩护人：北京市炜衡律师事务所律师

                          邢嘉然   牛建伟

                           2010年12月9日